A Tributação do Software: ISS (Serviço) ou ICMS (Mercadoria)?

A celeuma que permeia a tributação do software não é recente no Brasil, há mais de 20 anos, em 1998, o Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário n. 176.626-3/SP, estabeleceu a célebre distinção entre “softwares de prateleira” e “softwares sob encomenda”, determinando a partir desta diferenciação a incidência do ICMS e do ISS, respectivamente.

Muito tempo depois, precisamente em 2015, diante do advento da computação em nuvem, foi editado o Convênio Confaz 181/2015, autorizando os estados a conceder redução de base de cálculo do ICMS nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados. Ou seja, o referido convênio acabou por delegar competência aos estados para instituir ICMS sobre as operações com softwares disponibilizados por qualquer meio.

O Governo do Estado do Rio Grande do Sul, por sua vez, autorizado pelo aludido convênio, publicou, no Diário Oficial do Estado, os Decretos n.º 52.904/16 e n.º 53.121/16, determinando a incidência do ICMS sobre operações com programas para computador e afins.

Nesse contexto, em razão da publicação das referidas normas estaduais, o SEPRORGS, pela assessoria jurídica do escritório Lamachia ajuizou Ação Declaratória visando o afastamento da incidência de ICMS nas vendas de softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio.

Dentre os argumentos esposados na petição inicial firmada pelos advogados Claudio Lamachia e Rodrigo Dorneles se destacou a manifesta incidência de bitributação e que é rechaçada pelo ordenamento jurídico brasileiro. Isso porque, de um lado o Estado do Rio Grande do Sul pretende tributar pelo ICMS o valor integral do software e, de outro, os municípios continuarão tributando pelo ISS. As próprias legislações são conflitantes e deixam lacunas sobre o assunto, valendo ressaltar que a lista de serviços prevista na Lei Complementar n.º 116/2003 elenca o “desenvolvimento e licenciamento de software” entre os serviços passíveis de cobrança do ISS pelos municípios. Os estados, por sua vez, defendem que o software é uma mercadoria e, especialmente no caso do download, sustentam que haveria a transferência eletrônica desse bem ao usuário.

Após o pedido do SEPRORGS foi proferida decisão em sede liminar pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre que suspendeu a cobrança de ICMS no Estado do Rio Grande do Sul para as empresas associadas ao SEPRORGS, cabendo o pagamento do imposto municipal (ISS) e que se reveste de uma alíquota menor do que a do imposto estadual.

O Supremo Tribunal Federal terá que analisar o tema e com o posicionamento talvez se tenha um posicionamento se os softwares possuem natureza jurídica de serviço, e neste caso incidiria o ISS, ou de mercadoria, que estaria sujeito à exação do ICMS.

Existem alguma ações que debatem a matéria e podemos citar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 1.945 que busca a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei do Estado do Mato Grosso nº 7.098/1998. Nesta demanda uma interpretação sobre a celeuma poderá ser dada e a pertinência do julgamento deriva da possibilidade de um norte inicial sobre qual ente (estado ou município) terá direito de tributar a licença de uso de software.

A falta de definição sobre a tributação de softwares no País, e a consequente insegurança jurídica gerada por essa situação, é um dos principais problemas enfrentados pelo setor de tecnologia.

Por derradeiro, cumpre salientar que o objetivo do SEPRORGS é exatamente impedir o Estado do Rio Grande do Sul cobre ICMS sobre operações com softwares e desta forma as empresas associadas consigam manter a competitividade.