Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

O Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13 de maio de 2021, concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema 69/STF), definindo que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

O caso ficou conhecido entre os tributaristas como a “Tese do Século”, haja vista o impacto bilionário nos cofres públicos, bem como o longo lapso temporal até a sua conclusão. Desconsiderando as instâncias ordinárias, foram decorridos mais de 13 (treze) anos. E para que se tenha uma ideia da repercussão econômica desse julgamento, apenas a Petrobras será restituída em R$ 4,4 bilhões em virtude dessa decisão.

O mérito foi decidido em 15 de março de 2017. O Fisco Federal, no entanto, visando modular os efeitos da decisão e definir exatamente qual ICMS deveria ser retirado da base de cálculo – se aquele constante das notas fiscais (o destacado) ou aquele efetivamente pago –, opôs Embargos de Declaração.

O que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento ocorrido em 13/05/2021?

No recente julgamento realizado, restou definido que o ICMS a ser excluído é aquele constante das notas fiscais – o destacado – e não o efetivamente recolhido. Além disso, foi decidido que deveriam ser modulados os efeitos da decisão, estabelecendo-se como parâmetro a data de 15 de março de 2017, quando ocorreu o julgamento de mérito do aludido Recurso Extraordinário.

O que é modulação dos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal?

A modulação dos efeitos das decisões judiciais serve, sobretudo, para prestigiar a segurança jurídica e excepcional interesse social, restringindo a eficácia temporal das decisões, a fim de que essas produzam efeitos exclusivamente para o futuro (prospectivos).

Trata-se, portanto, de um mecanismo processual que permite limitar cronologicamente os efeitos das decisões judiciais. No caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, como visto, o marco temporal limitador fixado pelo Supremo Tribunal Federal foi a data de 15 de março de 2017, ou seja, para quem ingressou com a ação judicial após essa data, e aqueles que ainda não ajuizaram a ação, se o fizerem agora, a restituição/compensação dos valores pagos a maior sobre a base de cálculo indevidamente inflada será limitada a março de 2017.

O que pode ser feito agora?

Aos contribuintes que ainda não ingressaram em juízo buscando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sugerimos que façam, a fim de:

(a) Deixar de pagar nas suas transações quotidianas o PIS e a COFINS, em cuja base de cálculo esteja inserido o ICMS;

(b) Receber o que pagou a maior, cujo valor será limitado ao período de 15 de março de 2017 até o efetivo recolhimento indevido.

Pessoas jurídicas que já ingressaram com ação judicial e obtiveram decisão transitada em julgado, em consonância com o entendimento do STF, poderão implementar a restituição/compensação dos tributos pagos indevidamente. Por outro lado, àqueles que ainda não obtiveram decisão transitada em julgado, caberá a adoção de outras medidas jurídicas, levando-se em consideração, ainda, os diversos cenários processuais possíveis.

O fluxograma a seguir resume as questões atinentes ao julgamento do Tema 69 pelo STF, sugerindo a adoção de providências, conforme a existência (ou não) de ações judiciais discutindo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS:

Dr. Lucas Passo Dal Bello, advogado da Lamachia Advogados.